28 mai 2017 / Ismaïl ar-Roubaysī

Le fiqh ne s’applique aux situations nouvelles [nawāzil] qu’en considération de la coutume [‘urf]

Photo de Mohammed ben Abdeslam Saih

1310 H.-1367 H. / 1893 G.-1948 G.
          Le grand savant marocain du siècle dernier, Mohamed ben Abdeslam Saih ar-Rbati (1891-1947) expliquant la raison l'ayant poussé à écrit son épitre intitulé "نُجْعَة الرائد في ابتناء الحكم والفتوى على المقاصد والعوائد" - ce qui signifie littéralement "l'espoir de l'éclaireur, dans l'établissement du hukm et de la fatwa sur les maqasid et les coutumes" -, dit :

« Lorsque je vis de nombreuses personnes prendre les livres de furū‘ et de nawāzil comme s'il s'agissait d'un fiqh utilisable à toute époque, et applicable à n'importe quel nouveau cas, à n'importe quel moment, sans même regarder ce qui, parmi les textes (de fiqh), se base sur :
۩ [‘ādah] une habitude s'imposant comme règle, 
۩ [maṣlahah] ou un intérêt pris en considération, 
۩ [sadd dharī‘ah] ou une précaution prise afin de s'éloigner d'une action amenant vers un interdit, alors qu'aujourd'hui celle-ci sera délaissée, 
۩ [sabab khāṣṣ] et ce qui a été determiné par une cause spécifique, tandis qu'elle a disparu (aujourd'hui),
۩ [qaḍiyyah ‘ayniyyah] et ce qui était une réponse à une question individuelle, qui n'implique que cette situation » [...]
لما رأيت كثيرا من الناس يتناول ما في كتاب الفروع و النوازل على أنه فقه صالح لكل زمان و منطبق على كل حادثة في أي أوان من غير التفات إلى ما كان من النصوص مبنيا على عادة حكمت أو مصلحة اعتبرت أو لسد ذريعة قد تنوسيت و اليوم أغفلت و ما هو لسبب خاص قد زال و ما هو في قضية عينية كان ذلك فيها هو مقتضى الحال

Ce que fait remarquer le faqih rabatais dans cette amorce pertinente décrit parfaitement un problème profond qui qui peut toucher dans la pratique un grand nombre d'étudiants en fiqh. En effet, l'étudiant, lorsqu'il découvre toute la profondeur des sources de fiqh, est susceptible de piocher dans d'anciens livres des jugements qui n'avaient pourtant été énoncés que pour des raisons circonstancielles qui n'existent plus dans sa coutume actuelle. Cela a pour conséquence un certain nombre d'incohérences pratiques, voire même la naissance d'un certain nombre d'injustices causées par l'ignorance du mufti.

Cela l'amène à résumer le jugement concernant l'utilisation des anciennes fatwa sans la comparer au préalable avec la coutume actuelle :
وقصارى القول أنه لا يجوز للقاضي والمفتي أن يكتفي من المنقول بمجرى المفهوم والمدلول بل لا بد له من معرفة كاملة وزمام تام ليقف على مقاصد الأئمة والغايات التي تضمرها أفكارهم وترمي إليها أنظارهم.
« La moindre des paroles est de dire qu'il n'est pas autorisé au juge et au mufti de se suffire de ce qui est transmis [manqūl] à travers ce qui en est compris et signifié ; Au contraire, il lui est nécessaire d'avoir une connaissance complète, ainsi qu'une maitrise totale, afin qu'il saisisse les finalités [maqāṣid] des imams, les buts entendus dans leur pensée, et vers lesquels se dirigent leurs regards ».

Attention, l'idée n'est nullement ici de prétendre - comme le feraient les ignorants et les partisans de la modernité - que l'ensemble des règles de la religion seraient changeant. Mais d'avertir l'étudiant et de lui faire prendre conscience qu'il existe deux types de règles de fiqh :
1- Les premières fondées sur les textes clairs issus du Coran et de la Sunna imposent des règles immuables et absolues, car la raison de leur existence est continue. Ce fiqh transmis par ses masā’il et ses fatwas est évidemment applicable en toute circonstance. On peut dès lors l’utiliser même si les fatwas sont anciennes, à conditions d’établir que la situation est exactement la même que celle évoquée de façon transmissive.
2- Les deuxièmes cependant n'ont été énoncées par les imams que pour une raison circonstancielle qui peut disparaître ou réapparaitre en fonction de la situation, de la coutume ou l'existence d'un intérêt. Le mufti doit être capable de repérer ce type de fatwa dans les livres des nawāzil, car s'il s'agit d'un hukm qui n'est fondé par exemple que sur une coutume établie, il aura l'obligation de délaisser ce jugement afin d'en élaborer un autre en observant la coutume actuelle. Il pourra s'inspirer de ces fatwas, mais devra absolument repérer les éléments qui empêcheront leur utilisation dans ce cas précis.

Pour mieux comprendre l’intérêt de cette subdivision, on peut utiliser l’exemple que cite l’auteur : l’imam Mālik  avait dans une narration traité d'une question impliquant que le ṣadāq [dot] soit remis avant la consommation du mariage, alors qu'il est normalement permis de la retarder. Le Cadi Ismā‘īl (mort en 282 H.) avait alors expliqué qu’il ne répondit cela qu’en raison de la coutume médinoise, et qu'en dehors de celle-ci la réponse devra être différente.
Quiconque lit cette narration de Mālik n’a dès lors pas le droit de donner la fatwā à partir de celle-ci, car ce jugement n’est lié qu’à une coutume restreinte spatialement et temporellement.

Le problème est qu’un lecteur mal avisé sera incapable de faite la différence, d’où la dangerosité pour l’ignorant de se fonder sur ces narrations ou fatwas transmises s’il est incapable de discerner leur cause.

Cela permet alors d’expliquer tout l’intérêt si particulier que les savants tardifs ont nourri pour le « ‘amal » et le « ma‘mūl bihi » ; c’est-à-dire l’ensemble des avis pratiqués dans une ville ou un pays spécifique, car conformes à la coutume, même s’ils s’éloignent de l’avis machhūr [réputé]. C’est ainsi qu’ils rassemblèrent le ‘amal fassi, le ‘amal de Marrakech, le ‘amal rabatais, le ‘amal tangérois, ou encore le ‘amal andalous que l’on appelle traditionnellement le ‘amal mutlaq.

Le principal intérêt de ces productions était justement d’indiquer au mufti ou au juge les avis qu’il pourra appliquer dans une ville en particulier car conformes à la coutume, afin d’éviter l’application d’un jugement circonstanciel inadapté ou inapproprié.

Tout ceci permet ensuite à l'auteur de justifier l'intérêt de son travail dans ce texte précieux afin de répondre à ce problème si actuel :
« J'ai cru (alors) bon de rassembler, selon ces conditions, ce qui était facile à évoquer de textes explicites illustrant la nécessité de respecter les différentes coutumes, et d'approfondir la réflexion quant à l'application des narrations (rapportant le fiqh) aux nawāzil nouvelles ».
رأيت أن أجمع بهذا التقييد ما تيسر الوقوف عليه من النصوص المصرحة بوجوب مراعاة الأعراف المختلفة و إمعان النظر في تطبيق الروايات على النوازل المتجددة

Le sujet de ce livre énonce une problématique si contemporaine, et y répond d'un manière si concise et utile, qu'il nous semble primordial pour l'étudiant de le lire son entièreté. C'est la raison pour laquelle nous joignons à ce court exposé le reste du livre en arabe. Nous espérons pouvoir le traduire à l'avenir en français si Allah le permet.

Nuj‘atu-r-rā’idi fi-ibtinā’i-l-hukmi wa-l-fatwā ‘alā-l-maqāsidi wa-l-‘awā’idi
[Texte arabe entier]

لما رأيت كثيرا من الناس يتناول ما في كتاب الفروع و النوازل على أنه فقه صالح لكل زمان و منطبق على كل حادثة في أي أوان من غير التفات إلى ما كان من النصوص مبنيا على عادة حكمت أو مصلحة اعتبرت أو لسد ذريعة قد تنوسيت و اليوم أغفلت و ما هو لسبب خاص قد زال و ما هو في قضية عينية كان ذلك فيها هو مقتضى الحال.

على أن كثيرا من الروايات وردت على موضوع مخصوص يجب أن يقصر عليه ويساق حديثه إليه و أخذ النصوص مع قطع النظر عن مواردها من الخطأ العظيم في الدين وانظر إلى ما ذكروه في شروط العمل بالعمل مما هو منظوم في قول القائل :

   والشرط في عملنا بالعمل
                        ثــبـوتــه عـن ثــقـة مـؤهـل
   مـعـرفـة الـزمان و المكان
                        وجود موجب إلى الأوان

ولقد كان أهل العلم رضي الله عنهم يبحثون عن سبب ورود الحديث كما يبحثون عن أسباب النزول ليهتدوا بذلك إلى مواقعه والمراد منه.

وقصارى القول أنه لا يجوز للقاضي والمفتي أن يكتفي من المنقول بمجر المفهوم والمدلول بل لا بد له من معرفة كاملة وزمام تام ليقف على مقاصد الأئمة والغايات التي تضمرها أفكارهم وترمي إليها أنظارهم.

رأيت أن أجمع بهذا التقييد ما تيسر الوقوف عليه من النصوص المصرحة بوجوب مراعاة الأعراف المختلفة وإمعان النظر في تطبيق الروايات على النوازل المتجددة حتى يكون الناظر فيها وضع الهناء موضع النقب والشاه صدر الدست. وسميته : نجعة الرائد في ابتناء الحكم والفتوى على المقاصد و العوائد
مقدمة وجيزة في الكلام على العرف
العرف غلبة معنى من المعاني على جميع البلاد أو بعضها وهو معمول به في الشرع لقوله تعالى : « وامر بالعرف ». و قوله سبحانه : « ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف ». وقول صلى الله عليه و سلم لهند بنت عتبة زوج أبي سفيان حين قالت له أنه مِسِّيك لا يعطيها ما يكفيها وولدها : « خذي من ماله ما يكفيك وولدك المعروف أي المعتاد من النفقة عند الناس » أخرجه البخاري و غيره ..

وقالت عائشة رضي الله عنها : « لو رأى رسول الله صلى الله عليه و سلم ما أحدث النساء لمنعهن المساجد » أخرجه مالك والبخاري رحمهما الله.

وقال شُرَيْحٌ للغَزَّالِين : « سنتكم بينكم »، أورده البخاري أيضا في الأحكام لابن العربي لدى قوله تعالى : « وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى » الآية في المسألة الرابعة في تقدير الإنفاق قال : « قد بينا أنه ليس له تقدير شرعي وإنما أحاله الله سبحانه على العادة وهي دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام وربط به الحلال والحرام و قد أحاله الله على العادة فيه فقال : « فكفارته إطعام عشرة مساكين من أواسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم » وقال : « فإطعام ستين مسكينا »، وقد تكلمنا عليه في موضعه هـ.

وفي جمع الجوامع : « وإن العادة محكمة في الأحكام أيضا العرف و العادة أصل من أصول الشريعة يقضي به في الأحكام » هـ.

ثم أن محل العمل به ما لم يخالف دليلا شرعيا وإلا وجب نبذه والعمل بالشريعة لأنها لا تنسخ به وقد أنكر العلامة الأمير تقييد الونشريسي ومتبوعه الأبي الجمع ليلة المطر بما إذا لم يجر العرف بتركه في موضع كالجامع الأعظم بتونس وجامع القرويين والأندلس بفاس، و قال : إنما يحكم العرف في أمور المعاملات ولا ينسخ له سنة وقد جمع صلى الله عليه و سلم وهو صاحب الشرع اهـ كلامه وهو حسن إلا أن ما ذكره من الحصر غير صحيح كما تعلمه مما يأتي :
 المواضيع التي تحكم فيها العرف
هي الأحكام الفرعية التي وكل الشارع أمرها إلى العرف كمعرفة أسباب الأحكام من الصفات الإضافية كصغر ضبة الفضة وكبرها وغالب الكثافة في اللحية ونادر العذر ودائمه وطول الفصل في السهو وقصره وقرب منزله وبعده وكثرة فعل أو كلام وقلته في الصلاة وثمن مثل ومهر مثل وكفؤ نكاح وكتقدير نفقات الزوجات والأقارب وكسوتهم وما يختص به الرجال عن النساء من متاع البيت وما يختص به النساء عن الرجال وكالرجوع إليه في المقادير كالحيض والطهر وأكثر مدة الحمل وسن اليأس وكالرجوع إليه في فعل غير منضبط تترتب عليه الأحكام كإحياء الموات وأذن في الضيافة ودخول بيت قريب وتبسط مع صديق وما يعد قبضا وإيداعا وهدية وغصبا وحفظ وديعة وانتفاعا بعارية وكالرجوع إليه في أمر مخصص كألفاظ الإيمان والوقف والوصية والتفويض ومقادير المكاييل والموازين والنقود وغير ذلك هـ. من الفتح بتصرف حسن

وفي لامية الزقاق.
بيان وتخصيص وتفسير مبهم
                             شهيد وتقييد لصرف جرى حلا
به الحكم والفتوى فإن صح ما جرى
                             من العرف فاحكم ناظرا ومنخلا
الخ

وفي العمليات :
واعتبر الأعراف في الفتوى وفي 
                                الحكم لكن بانتفالها قفي

وفيها أيضا :
وروعي المقصود في الأحباس
                                لا اللفظ في عمل أهل فاس

والنصوص في هذا المعنى متواترة متطابقة وفي مبحث القضاء بقول المدعي لرجحانه بالعوائد وفصل القضاء بالعرف والعادة من تبصرة ابن فرحون فوائد نفيسة في هذا الموضوع.
 تنبيهــــات :
الأول – اختلفوا : هل يتنزل العرف منزلة الشاهد الواحد وعليه فلا تعتبر فيما لا يثبت إلا بشاهدية ويحلف معه من شهد له فيما يثبت بالشاهد واليمين لو ينزل منزلة الشاهدين والأول المشهور وعليه قول التحفة :
   وها هنا عن شاهد قد يغني
            إرخاء ستر واحتياز رهن 
وقول اللامية وَكَمِّلَا بِإِحْلَافِ ذِي عُرْفٍ صَحِيحٍ الخ والمسألة على طرف التمام.

الثاني - إذا تعارض الطرف و الأصل قدم العرف قال ابن عبد السلام إذا تعارض الأصل والغالب فالحكم للغالب والغالب والعرف مترادفان كدعوى الزوج على ولي الآمة أنه غره بحريتها فالأصل عدم الغرور والغالب عدم رضى الزوج بنكاح الآمة فالقول له كدعوى الزوجة على زوجها الحاضر عدم الإنفاق فهي متمسكة بالأصل وهي بالغالب فالقول له وكدعوى العبد المحرز بالملك أنه حر فهو مدع للأصل مخالف للعرف وفي ذلك يقول ابن عاصم في مرتقى الوصول :
   و غالب إن عارض أصل رجح
                             وقيل عكسه و أول أصح
نعم يستثنى من هذا الأصل مسائل ألم القرافي بعشرين منها في الفرق التاسع و العشرين بعد المائتين فراجعه.

الثالث - العادة تنزل منزلة الشرط المدخول عليه وقد بنوا على ذلك عدة أحكام في عدة أبواب.

الرابع - ذكروا أنه ينبغي في القاضي أن يكون بلديا ليجري الناس على أعرافهم وعوائد بلادهم قال ابن رشد من خصال القاضي المستحبة أن يكون بلديا هـ.

وكذا المفتي ففي كتاب الأحكام للقرافي رحمه الله ما نصه : ينبغي للمفتي إذا ورد عليه مستفت لا يعلم أنه من أهل البلد الذي منه المفتي وموضع الفتيا فلا يفتيه بما عادته يفتي به حتى يسأله عن بلده وهل حدث لهم عرف في تلك البلد في هذا اللفظ اللغوي أم لا ؟ وإن كان اللفظ عرفيا فهل عرف ذلك البلد موافق لهذا البلد في عرفه أم لا ؟ وهذا أمر متعين واجب لا يختلف فيه العلماء وأن العادتين متى كانتا في بلدين ليسا سواء أن حكمهما ليس سواء إنما اختلف العلماء في العرف واللغة هل يقدم العرف على اللغة أم لا ؟ والصحيح تقديمه .لأنه ناسخ و الناسخ مقدم على المنسوخ إجماعا فكذلك ها هنا هـ منه بلفظه 
قال في التبصرة إثر ما نقله أيضا :
تنبيـــه : ونقلت من الرحلة لأبي عبد الله بن راشد فيمن حلف بالأيمان اللازمة وحنث : هل يلزمه الطلاق الثلاث أو واحدة ثم قال والمعتبر في ذلك عرف الحالف لا عرف المفتي فلو دخل المفتي بلدا لا يكون عرفهم فيه أنه يراد به الطلاق الثلاث لم يجز له أن يفتي فيه بذلك ولا يحل أن يفتي بما يتوقف على العرف إلا بعد معرفة العرف ولو تغير العرف لتغير الجواب و هذا من الأمر المهم معرفته انتهى. وهذا يعضد كلام القرافي مع كلام التبصرة.

وإذا انتهينا إلى هنا فلنسُق من النصوص ما هو شاهد لموضوع التقييد. قال ابن عبد السلام أكثر العلماء لا يقول بسد الذرائع ولاسيما في البيع وقد علمت أن المنع في البيع والسلف إنما نشأ عن اشتراط السلف نصا وبيانات الأجل لا نص فيها باشتراط أن البائع يشتري السلعة التي باع وإنما هو أمر يتهمان عليه ويستند في تلك التهمة إلى العادة
ثم قال : وَهَبْ أن تلك العادة وجدت في قوم في المائة الثالثة بالمدينة أو بالحجاز، فَلِمَ قلتم أنها وجد بالعراق والمغرب في المائة السابعة ؟
ثم قال : وأنا أتوقف في الفتيا في هذا الباب وفيما أشبهه من الأبواب المستندة إلى العادة بما في الكتب لأن الذي في الكتب من المسائل لها قوة من السنين و تلك العوائد التي هي شرط في تلك الأحكام لا يعلم حصولها الآن و الشك في الشرط شك في المشروط.
ومن الذخيرة قاعدة كل حكم مرتب على عرف أو عادة يبطل عند زوال تلك العادة فإذا تغير تغير الحكم هـ. نقلهما المواق.

ومن كتابه الأحكام في تمييز الفتاوي عن الأحكام للشهاب القرافي رحمه الله في السؤال التاسع و الثلاثين ما نصه :
أن إجراء الأحكام التي مدركها العوائد مع تغير تلك العوائد خلاف الإجماع وجهالة في الدين بل كل ما في الشريعة يتبع العوائد يتغير الحكم فيه عند تغير العادة إلى ما تقتضيه العادة المتجددة.
وليس تجديد الاجتهاد من المقلدين حتى يشترط فيه أهلية الاجتهاد بل هذه قاعدة اجتهد فيها من غير استئناف اجتهاد.

ألا ترى أنهم لما اجتمعوا على أن المعاملات إذا أطلق فيها الثمن يحمل على غالب النقود فإذا كانت العادة نقدا معينا حملنا الإطلاق عليه فإذا انتقلت العادة إلى غيره عينا ما انتقلت العادة إليه وألغينا الأول لانتقال العادة عنه.
وكذلك الإطلاق في الوصايا و الأيمان وجميع أبواب الفقه المحمولة على العوائد إذا تغيرت العادة تغيرت الأحكام في تلك الأبواب
وكذلك الدعاوي إذا كان القول قول من ادعى شيئا لأنه العادة ثم إذا تغيرت العادة لم يبق القول قول مدعيه بل يعكس الحال فيه بل ولا يشترط تغيير العادة بل ولو خرجنا نحن من تلك البلد إلى بلد آخر عوائدهم على خلاف عادة البلد الذي كنا فيه
وكذلك إذا أقدم علينا أحد من بلد عادته مضادة للبلد الذي نحن فيه لم نفته إلا بعادة بلده دون عادة بلدنا

ومن هذا الباب ما روى عن مالك إذا تنازع الزوجان في قبض الصداق بعد الدخول أن القول قول الزوج مع أن الأصل عدم القبض
قال القاضي إسماعيل هذه كانت عادتهم بالمدينة إن الرجل لا يدخل بامرأته حتى تقبض جميع صداقها واليوم عادتهم على خلاف ذلك فالقول قول المرأة مع يمينها لأجل اختلاف العوائد.

وفي أنوار البروق في الفرق الثاني بعد كلام : فإذا أحطت به علما ظهر لك الحق في هذه الألفاظ وهوانا لا نجد أحدا في زماننا يقول لامرأته عند إرادة تطليقها حبلك على غاربك و لا أنت برية ولا وهبتك لأهلك هذا لم نسمعه قط من المطلقين ولو سمعناه وتكرر ذلك على سمعنا لم يكف ذلك في اعتقادنا أن هذه الألفاظ منقولة كما تقدم تقريره

وأما لفظ الحرام فقد اشتهر في زماننا في أصل إزالة العصمة فيفهم من قول القائل أنت على حرام أو الحرام يلزمني أنه طلق امرأته. أما أنه طلقها ثلاثا فإنا لا نجد في أنفسنا أنهم يريدون ذلك في الاستعمال هذا قوله فيما يتعلق بمصر والقاهرة فإن كان هناك بلد آخر تكرر الاستعمال عندهم في الحرام أو غيره من الألفاظ في الطلاق الثلاث حتى صار هذا العدد هو المتبادر من اللفظ فحينئذ يحسن إلزام الطلاق الثلاث بذلك اللفظ وإياك أن تقول إنا لا نفهم منه إلا الطلاق الثلاث لأن مالكا رحمه الله قاله أو لأنه مسطور في كتب الفقه لأن ذلك غلط بل لابد أن يكون ذلك الفهم حاصلا لك من جهة الاستعمال والعادة، كما يحصل لسائر العوام، كما في لفظ الدابة والبحر والرواية،

فالفقيه والعامي في هذه الألفاظ سواء في الفهم لا يسبق إلى إفهامهم إلا المعاني المنقول إليها فهذا هو الضابط لا فهم ذلك من كتب الفقه فإن النقل إنما يحصل باستعمال الناس لا بتسطير ذلك في الكتب بل المسطر في الكتب تابع لاستعمال الناس فافهم ذلك إذا تقرر ذلك

فيجب عليها أمور :
أحدها أن نعتقد أن مالكا وغيره من العلماء إنما أفتى في هذه الألفاظ بهذه الأحكام لأن زمانهم كان فيه عوائد اقتضت نقل هذه الألفاظ للمعاني التي أفتوا بها فيها صونا لهم عن الزلل
وثانيها أنا إذا وجدنا زماننا عريا عن ذلك وجب علينا أن لا نفتي بتلك الأحكام في هذه الألفاظ لأن انتقال العوائد يوجب انتقال الأحكام كما نقول في النقود وفي غيرها فإنا نفتي في زمان معين بأن المشتري تلزمه سكة معينة من النقود عند الإطلاق لأن تلك السكة هي التي جرت العادة بالمعاملة بها في ذلك البلد في ذلك الزمان فإذا وجدنا بلدا آخر وزمانا آخر يقع التعامل فيه بغير تلك السكة تغيرت الفتية إلى السكة الثانية وحرمت الفتيا بالأولى لأجل تغير العادة،
وكذلك القول في نفقات الزوجات والذرية والأقارب وكسوتهم تختلف بحسب العوائد وتنتقل الفتوى فيها وتحرم الفتوى بغير العادة وتارة بأن القول قول المرأة في عدم القبض إذا تغيرت العادة أو كانوا من أهل بدل ذلك عادتهم، وتحرم الفتيا لهم بغير عادتهم، ومن أفتى بغير ذلك كان خارقا للإجماع فإن الفتيا بغير مستند مجمع على تحريمها
وكذلك التلوم للخصوم في تحصيل الديوان للغرماء وغير ذلك مما هو مبني على العوائد مما لا يحصى عدده متى تغيرت فيه العادة تغير الحكم بإجماع المسلمين وحرمت الفتيا بالأول.

وفي الفرق الثامن و العشرين منه أيضا بعد كلام : لأن الأحكام المترتبة على العوائد تدور معها كيف دارت و تبطل معها إذا بطلت كالنقود في المعاملات والعيوب في الأعراض في المبياعات ونحو ذلك، فلو تغيرت العادة في النقد والسكة إلى سكة أخرى لحمل الثمن في البيع عند الإطلاق على السكة التي تجددت العادة بها دون ما قبلها وكذلك إذا كان الشيء عيبا في الثياب في عادة رددنا به المبيع فإذ تغيرت العادة وصار ذلك المكروه محبوبا موجبا لزيادة الثمن لم ترد به وبهذا القانون تعتبر جميع الأحكام المرتبة على العوائد وهو تحقيق مجمع عليه ببعض العلماء لا خلاف فيه بل قد يقع الخلاف في تحقيقه هل وجد أم لا ؟
وعلى هذا التحرير يظهر أن عرفنا اليوم ليس فيه الحلف بصوم شهرين متتابعين فلا تكاد تحد أحدا بمصر يحلف به فلا ينبغي الفتيان به و عادتهم يقولون عبدي حر و امرأتي طالق وعلي المشي إلى مكة ومالي صدقة إن لم أفعل كذا، فتلزم هذه الأمور وعلى هذا القانون تراعى الفتاوي على طول الأيام فمهما تجدد في العرف اعتبره، ومهما سقط أسقطه، ولا تجمد على المسطور في الكتب طول عمرك بل إذا جاءك رجل من غير أهل إقليمك يستفتيك لا تجره على عرف بلدك و اسأله عن عرف بلده وأجره عليه وأفته به دون عرف بلدك والمقرر في كتبك فهذا هو الحق الواضح والجمود على المنقولات أبدا ضلال ضلال في الدين وجهل بمقاصد علماء المسلمين والسلف الماضين وعلى هذه القاعدة تتخرج أيمان الطلاق والعتاق وصيغ الصرائح والكنايات فقد يصير الصريح كتابة يفتقر إلى النية وقد تصير الكتابة صريحا مستغنية عن النية هـ.

وكما نقل الهلالي في شرح المختصر كلام القرافي المذكور آنفا 
قال : ومن أمثلة هذا القانون مسائل اختلاف المتبايعين في قبض العوضين وفي الصحة وضدها وغير ذلك ومسائل التناول في المبيعات ومسائل التهمة في بيوع الآجال و مسائل المرابحة و مدلولات الألفاظ في الأيمان وغير ذلك، ألا ترى أن المنصوص عيه في المدونة و غيرها في لفظ اليمين عند عدم النية أن اللازم فيها كفارة يمين بالله فقط والذي به الفتوى هو لزوم الطلاق وما ذاك إلا أن السلف حملوها على اليمين الشرعية إذ لم يكن في عرفهم إرادة الطلاق بلفظ اليمين والعرف المطرد الآن إرادة الطلاق بها انظره.

وإلى ذلك يشير صاحب العمل بقوله :
   وفي اليمين طلقة رجعية 
                       إذ هي قد حصلت الماهية
   أفتى به والدنا كالقصار
                       كابن مؤلف كتاب المعيار

ومن فتوى والده سيدي عبد القادر الفاسي : التي أحال عليها لفظ اليمين أصله في اليمين بالله لكن عرف الناس في هذه الأعصار وفيما قبلها صرفه لعصمة الزوجة فيعمل على مقتضاه لأن الأيمان أبدا دائرة مع عرف الحالف أو بلده وتختلف الفتاوي باختلاف الأعراف والعادات.

وفي أوائل نوازل الأحباس من المعيار أثناء جواب لسيدي عبد الله العبدوسي ما نصه : ينبغي للمفتي أن ينظر في مقاصد الناس و مقتضى خطاباتهم فيبني عليها الحكم ويرتب عليها الجواب وكل من ينظر إلى الروايات فيفتي فيما أخطأ وكان ذلك منه فسقا إن عنى ذلك وقصده هـ.

ومن جواب لابن منظور أورده في المعيار ما نصه :
لا شك أن أحكام الأقضية والفتاوي تتبع عوائد الزمان و عرف أهلها و في نوازل الجهاد منه بعد كلام إذ الحكم في القضايا و الفتيا في النوازل يختلف كثيرا بحسب العوائد و الحال الحاضرة.
وفيه أيضا قال أهل العلم أن الفتوى في المسائل الفقهية تكون بحسب النازلة و الحال الحاضرة فيؤخذ في بعض القضايا ببعض الأقوال دون بعض من غير خروج على المذهب.

وفي نوازل العلامة الوزاني أن الواجب على القاضي والمفتي النظر إلى جزئيات المسائل في كل نازلة نازلة وعلى العوائد والأعراف لأنه أسلوب معتاد في الشريعة فلا يعتمد في جميع النوازل على فقه مجمل بل لابد من النظر في الصور الجزئية وما اشتملت عليه من الأوصاف الكلية
وقد طرق هناك هذا الموضوع في عدة مباحث وكذا أيضا صاحب البهجة في مواضع بيع الثنيا و الدماء وغيرهما والشيخ الرهوني في مبحث تنازع الزوجين
وراجع أيضا ما لهم في تعازير الجناة بالعقوبة المالية عند عدم التمكن من إقامة الحدود وما لسيدي العربي الفاسي في ذلك في تأليف أورده أبو حفص في شرحه اللامية.

وقال الولاتي في شرح مرتقى الوصول مبحث الكلام على العرف والعادة : ومتى انتقل العرف في هذه المسائل تبعه الحكم وحكى المقري على ذلك الإجماع. هـ .

وقال أيضا مبحث الإفتاء : وأما كتب النوازل فلا يجوز لهم الإفتاء بها لأن الغالب فيها فتاوي المتأخرين التي لا نص فيها للأقدمين وتلك لا تكون مبنية إلا على مصلحة مرسلة أو عادة محكمة أو سد ذريعة إلى مفسدة ونحو ذلك فلا يجوز الإفتاء بها إلا لمن نظر في أصلها المبنية عليه فإذا كان باقيا أفتى بها وإذا ارتفع رماها والتمس للنازلة حكما باجتهاده انظره.

وقال البساطي على قول مالك رحمه الله في أهل الذمة : أرى أن توضع عنهم اليوم الضيافة والأرزاق لما حدث عليهم من الجور، وأعلم أنه لا يؤخذ بأقوال الأئمة مع قصر النظر عن المقاصد لأنه إذا أشفى الظلم وكانوا هم الظلمة كما في نصارى مصر فالواجب أن يغلظ عليهم وأن يزاد على ما كان مقررا عليهم. هـ. نقله الدسوقي في الجزية.

وفي شرح الزرقاني للموطأ على قول عائشة : لو أدرك رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أحدث النساء الخ ما نصه : واستنبط من قول عائشة أيضا أنه يحدث للناس فتاو بقدر ما أحدثوا كما قال مالك، وليس هذا من التمسك بالمصالح المباينة للشرع كما توهمه بعضهم وإنما مراده كمراد عائشة أن يحدثوا أمرا تقتضي أصول الشريعة فيه غير ما اقتضته قبل حدوث ذلك الأمر ولا غرو في تبعية الأحكام للأحوال هـ.

ومن مسامرة للعالم الأستاذ محمد الخضر بن الحسين التونسي نشرتها مجلة البدر التونسية بالجزء الثامن ما نصه :
ومن وفاء الإسلام بحق المصالح أن جعل للعرف والعادة اعتبارا في تفاصيل الأحكام ما يبينه الشارع على رعاية حال مستمرة وسبب لا ينقطع فيتعين العمل به في كل مكان وزمان كالمنع من الربا ومطالبة المدعي بالبينة

ومنها ما يبينه على رعاية أحوال تتغير وعادات تتجدد وهذا النوع من الأحكام لا يلزم طرده في كل عصر ولا إجراؤه بكل موطن بل يجري العمل فيه على ما يقتضيه العرف السائد بين الناس، قال شهاب الدين القرافي في قواعده أن الأحكام تجري مع العرف والعادة وينتقل الفقيه بإشغالها ومن جهل الفتى جموده على المنصوص في الكتب غير ملتفت إلى تغير العرف فإن القاعدة المجمع عليها أن كل حكم مبني على عادة إذا تغيرت العادة تغير الحكم والقول باختلاف الحكم عند تبدل الأحوال والعادات لا يستلزم القول بتغيره في أصل وضعه والخطاب به كما توهمه بعضهم وإنما الأمر تدعو إله الحاجة عند قوم أو في عصر فيكون مصلحة وتتناوله دلائل الطلب فإن لم تقتضه عاداتهم ولا تعلقت به مصلحتهم دخل تحت أصل من أصول الإباحة أو التحريم.

و ممن حقق أن في أحكام الشريعة ما يجري بحسب اختلاف الزمان شهاب الدين القرافي حيث قال : أن التوسعة على الحكام في الأحكام السياسية ليس مخالفة للشرع بل تشهد له القواعد في جملتها أن الفساد قد كثر وانتشر بخلاف حاله في العصر الأول ومقتضى ذلك اختلاف الأحكام بحيث لا تخرج عن الشرع ويوافق هذا قول عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية يقدر ما أحدثوا من الفجور.

وقول عز الدين بن عبد السلام : تحدث للناس أحكام بقد ما يحدثون من السياسات والمعاملات والاحتياطات أي يحدثون أسبابا فتستدعي أحكاما تنتزع لها من دلائل ومن هنا لزم أن يكون المقرر لأحكام السياسة وغيرها ممن أوتي العلم بقوانين الشريعة والفهم الراسخ في مداركها حتى لا يخرج في تقديره عن الرسوم المطابقة لمقاصدها هـ كلامه أولده في الحاوي

وقال الحافظ جلال الدين السيوطي رحمه الله في الحبل الوثيق : أن المفتي حكمه حكم الطبيب ينظر في الواقعة ويذكر فيها ما يليق بها بحسب مقتضى الحال والشخص والزمان فالمفتي طبيب الأديان وذلك طبيب الأبدان. و قد قال عمر بن عبد العزيز : تحدث للناس أحكام بحسب ما أحدثوا من الفجور.

قال السبكي :ليس مراده أن الأحكام الشرعية تتغير بتغير الزمان بل باختلاف الصور الحادثة فإنه قد يحصل بمجموع أمور ما لا يحصل لكل واحد منها فإذا حدثت صورة على صفة خاصة علينا أن ننظر فيها فقد يكون مجموعها يقتضي للشرع له حكما خاصا هـ.

وقال السبكي في فتاويه ما معناه : يوجد في فتاوي المتقدمين من أصحابنا أشياء لا يمكن الحكم عليها بأنها المذهب في كل صورة لأنها وردت على وقائع فعلهم رأوا أن تلك الوقائع يستحق أن يفتى بها بذلك و لا يلزم اطراد ذلك و استمراره هـ. الخ

و في كتاب تلبيس إبليس لابن الجوزي رحمه الله في نقد مسالك الصوفية في الغناء و السماع ما نصه:
وإنما ينبغي للمفتي أن يزن الأحوال كما ينبغي للطبيب أن يزن الزمان والسن والبلد ثم يصف على مقدار ذلك انظره.

و في كشف الظنون في بحث الاحتساب ما نصه : وفائدته إجراء أمور المدن في المجاري على الوجه الأتم وهذا من أدق العلوم ولا يدركه إلا من له فهم ثاقب وحدس صائب إذ للأشخاص و الأزمان والأحوال سياسة خاصة وذلك من أصعب الأمور فلذلك لا يليق بمنصب الاحتساب إلا من له قوة قدسية مجردة من الهوى كعمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه كان عالما في هذا الشأن انتهى.

و قال الحافظ شمس الدين بن القيم الحنبلي في أعلام الموقعين ما نصه :
فصل في تغير الفتوى واختلافها بحسب تغير الأزمنة والأمكنة والأحوال والنيات والعوائد : هذا فصل عظيم النفع جدا وقع بسبب الجهل به غلطعظيم على الشريعة أوجب من الحرج والمشقة وتكليف ما لا سبيل إليه ما يعلم أن الشريعة الباهرة التي في أعلى رتب المصالح لا تأتي به فإن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد وهي عدل كلها ورحمة كلها ومصالح كلها وحكمها كلها.

فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور وعن الرحمة إلى ضدها وعن المصلحة إلى المفسدة وعن الحكمة إلى العبث فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل.
فالشريعة عدل الله بين عباده ورحمته بين خلقه وظله في أرضه وحكمته الدالة عليه وعلى صدق رسله صلى الله عليهم وآلهم وسلم أتم دلالة وأصدقها وهي نوره الذي به أبصر المبصرون وهداه الذي به اهتدى المهتدون وشفاؤه التام الذي به دواء كل عليل وطريقه المستقيم الذي من استقام عليه فقد استقام على سواء السبيل فهي قرة العيون وحياة القلوب ولذة الأرواح فهي بها الحياة والغذاء والدواء والنور والشفاء والعصمة

وكل خير في الوجود فإنما هو مستفاد منها وحاصل بها وكل نقص في الوجود فسببه من إضاعتها. ولولا رسوم قد بقيت لخربت الدنيا وطوى العالم وهي العصمة للناس وقوام العالم وبها يمسك الله السموات والأرض أن تزولا.

فإذا أراد الله سبحانه وتعالى خراب الدنيا وطي العالم رفع إليه ما بقي من رسومها فالشريعة التي بعث بها رسوله وهي عمود العالم وقطب الفلاح والسعادة في الدنيا و الآخرة. ونحن نذكر تفصيل ما أجملناه في هذا الفصل بحول الله وتوفيقه و معونته بأمثلة صحيحة.
انظره فقد بسط النفس في هذا الموضوع وأناخ الركائب وحط الرحال والله الموفق سبحانه وهو حسبنا ونعم الوكيل.

وقد تم تبييضه في خواتم ذي الحجة الحرام متم عام 1346 بعد تسويده قبل ذلك بنحو العامين والحد لله أولا و آخرا.
Les furū‘ signifient littéralement les branches. C'est-à-dire tout ce qui découle des fondements du fiqh. Autrement dit, elles désignent toutes les règles de fiqh car tout statut légal [ḥukm] [branche] est issu d'une preuve générale [fondement].

La nāzilah dont le pluriel est nawāzil, se dit de toute question ou problème de fiqh nouveau qui n'a pas fait l'objet de fatwā auparavant, et dont il est nécessaire de répondre actuellement. Ces nawāzil se sont accumulées au fil des siècles et ont fait l'objet de livres de fatwā. Le problème est que parfois, certains lecteurs utilisent ces livres comme s'il s'agissait de livres à appliquer sans même réfléchir à la pertinence de les appliquer dans des situations certes similaires mais quelques peu différentes, d'où l'intérêt des propos du cheikh afin de prévenir ce type d'utilisation.

al-Burnous est sur telegram !

Rejoignez notre canal en cliquant ici ! Vous retrouverez tous nos liens et articles en pdf.
Créé avec